El voto de Anatolio

Carlos Andrés Echeverry Restrepo

La decisión de voto de un congresista se toma luego del análisis de los argumentos dados en la respectiva sesión, su voluntad debe reflejar la convicción interna que tiene frente a un asunto, independiente si es congruente con lo esperado por sus electores. Por ello, la Constitución Política protege al congresista por sus opiniones y votos bajo el principio de la inviolabilidad parlamentaria.

 

Sin embargo, ese principio no significa que la opinión o votación de los parlamentarios se pueda hacer de cualquier manera bajo la creencia de que le confiere un ‘cheque en blanco’. El numeral 3 del artículo 123 de la Ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso), estipula que el voto de los congresistas es “personal, intransferible e indelegable”, en este sentido, al momento de emitir su voto, no puede un congresista preguntar, a viva voz como lo hizo el representante Anatolio Hernández, cómo debería ser el sentido de su decisión en determinado asunto, pues violaría la condición establecida por la norma de que su voto es “personal”. No puede ser calificada como “personal” una decisión que se toma por inducción de otro y no por el convencimiento al que se debe llegar por la valoración individual de los argumentos a favor o en contra de una iniciativa.

 

Tampoco podía la presidente de la Cámara, Jennifer Arias, decirle al señor Anatolio Hernández que votara “sí” a la modificación de la Ley de garantías, porque ella no es una congresista cualquiera, en su calidad de presidenta de la Cámara de Representantes y garante del cumplimiento del reglamento de esa corporación, tiene una ascendiente o predominio funcional que puede afectar la voluntad de los congresistas que preside, como efectivamente ocurrió en este caso.

Sobre la violación de derechos fundamentales de migrantes haitianos

Carlos Andrés Echeverry Restrepo

En el mes de julio de 2021, la gerencia de la Terminal de Cali informó, a las diferentes empresas de transporte intermunicipal, que se abstuvieran de vender pasajes a los migrantes haitianos que desean viajar hacia el sur del país. El fundamento de esa decisión es el oficio No. 20217080435301 del 12 de julio de 2021, documento remitido a la Terminal de Cali por ‘Migración Colombia’ donde se recuerda que la Resolución 2357 del 29 de septiembre de 2020 prohíbe la circulación intermunicipal de migrantes que no tienen su situación definida legalmente, mencionando, además, que el incumplimiento de esa prohibición acarrea onerosas sanciones administrativas. 

Por temor a enfrentar esas sanciones, empresas como Bolivariano S.A. y Continental Bus, no están vendiendo pasajes a los haitianos si no muestran documentos que acrediten su condición o estatus migratorio. 

La actuación de la Terminal de Cali y de las empresas de transporte claramente vulnera derechos fundamentales de los migrantes como la dignidad humana, el derecho a la circulación y movilización y, en especial, el de igualdad ya que se utilizan criterios sospechosos de discriminación (*) como el origen étnico, la apariencia exterior y la expresión oral (hablar un español poco fluido), para restringirles el transporte intermunicipal.

Por otro lado, la presión ejercida por Migración Colombia a la Terminal de Cali y a las empresas de transporte está, de manera indirecta, llevándolas a asumir funciones administrativas que legalmente no les corresponde realizar. En efecto, no puede una empresa de transporte intermunicipal requerir documentos como el pasaporte, u otros, para determinar la condición o estatus migratorio de los viajeros, esa actividad de “control migratorio”, definida por el artículo 7 de la ley 2136 del 04 de agosto de 2021 como el procedimiento bajo el cual se “revisa y analiza el cumplimiento de los requisitos establecidos durante la autorización o negación para que una persona pueda ingresar, permanecer o salir del territorio nacional”, solo puede ser efectuada por la autoridad competente, esto es, Migración Colombia, según lo estipulado por el artículo 9 de la misma Ley 2136 de 2021.

En otras palabras, ni Bolivariano S.A. ni Continental Bus están llamadas a evaluar si una persona cumple con los requisitos migratorios para permanecer y desplazarse al interior del país, esa competencia solo la tiene Migración Colombia. Tampoco puede esta entidad de nivel nacional fomentar, con actos intimidatorios, que particulares o entidades de carácter distrital o municipal como las terminales de transporte asuman, de forma ilegal, funciones de ‘control migratorio’. 

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Nota: (*) Sobre los “criterios sospechosos de discriminación” se recomienda, entre otras, la Sentencia T-314 de 2011 (Corte Constitucional).

Vacunación obligatoria, pasaportes sanitarios y derechos fundamentales: una mirada personal desde el derecho.

Carlos Andrés Echeverry Restrepo. 

carlos.echeverry@javerianacali.edu.co

En los últimos días, las protestas contra la exigencia de pasaportes o pases sanitarios como requisito de ingreso a ciertos lugares abiertos al público (centros culturales, entidades estatales, restaurantes u hoteles) y la obligatoriedad de la vacunación a profesionales del sector de la salud, se han intensificado en Italia y Francia. Para varios manifestantes, llamados “antivacunas” por algunos medios de comunicación (denominación reduccionista pues no necesariamente todo aquel que se pronuncie en contra de pasaportes sanitarios o medidas obligatorias de vacunación es, necesariamente, un 'antivacunas'), la adopción de esas medidas supone una vulneración de su libertad y la imposición de una especie de dictadura sanitaria.

En respuesta al argumento de la violación de las libertades personales, el presidente de Francia, Emmanuel Macron, señaló que las medidas a adoptar son proporcionales y agregó que “La libertad en la que no debo nada a nadie no existe. ¿Qué valor tiene tu libertad si me dices que no quieres vacunarte? Si mañana infectas a tu padre, a tu madre o a mí mismo, soy una víctima de tu libertad [...]. No es libertad, se llama irresponsabilidad, egoísmo" .

En Colombia, el gobierno nacional ha comenzado a evaluar la exigencia del carné de vacunación para permitir el ingreso a ciertos lugares. En un trino del 23 de julio de 2021, el Ministerio de Salud comentó que este “es un tema que estamos analizando con mucho cuidado. En caso de no tener una respuesta a la vacunación, habría que pensar si implementar esa estrategia, ya que la vacunación es un beneficio colectivo”. Sin embargo, su exigencia ya es un hecho en el país, por ejemplo, en la presentación de lo que será la feria de Bioexpo en Medellín el próximo mes de noviembre, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible planea pedir el documento a los expositores; por otra parte, el alcalde de Medellín, Daniel Quintero Calle, afirmó que el ingreso de personas mayores de 40 años a las distintas actividades de la Feria de las Flores, se permitirá si se exhibe el respectivo carné; o el alcalde de Cali, mediante Decreto 4112.010.20.0440 del 30 de junio de 2021, determinó que la medida de pico y cédula para el ingreso a establecimientos comerciales, de servicios o para el ingreso a entidades públicas, no aplica si las personas acreditan el esquema completo de vacunación contra la Covid 19 (literal “a” del artículo 5 del mencionado decreto), y la alcaldesa de Sucre, Elvira Mercado, quien mediante Decreto 102 del 28 de julio de 2021, ordenó toque de queda, por una semana, a los no vacunados, además de restringirles el acceso, por el mismo período, a establecimientos comerciales

En este orden, vale la pena preguntar: ¿La exigencia de un carné de vacunación o la imposición obligatoria de la vacuna contra la Covid 19, es proporcional y razonable en nuestro ordenamiento constitucional?, ¿El gobierno nacional y los representantes legales de las entidades territoriales (alcaldes y gobernadores) pueden exigirlo para el ingreso a ciertos establecimientos abiertos al público, o a entidades públicas o para acceder a ciertos servicios públicos o actividades administrativas que generen beneficio en la población? ¿Aparte del principio de libertad de pensamiento o de autonomía, existe otro principio jurídico que sustente la decisión de algunas personas de no aplicarse la vacuna? A continuación, se intentará dar respuesta a esos interrogantes.

i. Exigencia de pasaportes sanitarios y vacunación obligatoria. 

Para responder la primera pregunta nos referiremos a dos interesantes argumentos que exponen quienes abogan por la exigencia de pases verdes o sanitarios como condición de ingreso a ciertos lugares, o por la vacunación obligatoria so pena de imponer sanciones administrativas como la multa. Uno de esos planteamientos lo expuso el presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), Gustavo Morales, quien en entrevista realizada por la revista Semana  publicada el 22 de julio 2021, sostuvo que las vacunas debían ser obligatorias agregando, además, que “Los que están en contra de esa teoría sólo tienen un argumento y es que la ley estatutaria dice que nadie puede ser obligado a un tratamiento. Nuestra respuesta a esa objeción es muy fácil: 1) las vacunas no son un tratamiento, son una tecnología para evitar tratamientos (...) 2) la Constitución dice que existe el deber a la salud de nosotros como personas y de nuestra comunidad”.

El presidente de ACEMI hace referencia a lo dispuesto en literal “d” del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, Ley Estatutaria de salud, que dice que “Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud”, si bien, como lo plantea el señor Morales, la inmunización no es un tratamiento y, por lo tanto, eso forzaría a concluir que ese derecho de no obligatoriedad a recibir un tratamiento de salud no aplica en el caso de las vacunas, el hecho de que en la Ley Estatutaria de salud no se mencione a las “tecnologías para evitar tratamientos” como las denomina el presidente de ACEMI, no significa que el Estado pueda imponer, sin el consentimiento informado libre y voluntario de la persona, la inmunización. 

En Sentencia T-365 de 2017, la Corte Constitucional hizo un interesante pronunciamiento acerca de la obligatoriedad de recibir una vacuna, en ese especifico caso se hablaba de la desarrollada contra el virus del papiloma humano. En esa providencia judicial se sostuvo que “impedir a un paciente decidir si se somete o se rehúsa a la administración de una vacuna atenta contra uno de los contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana cual es la “intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”, el cual se relaciona de forma innegable con el derecho a la integridad personal” y también señaló que si bien el Estado está obligado a suministrar ciertas vacunas, esto no significa que haya una obligación correlativa de la población de aceptar, sin expresar su voluntad o consentimiento, la inmunización así no esté segura de sus efectos secundarios.

Nuestros cuerpos no pueden ser intervenidos sin nuestro permiso, a excepción de algunas situaciones de emergencia donde se dan primeros auxilios para reanimar a una persona que, por ejemplo, ha sufrido un colapso o un accidente, esa es la razón por la que, quienes decidimos vacunarnos, firmamos un consentimiento informado autorizando su aplicación y declaramos conocer y aceptar los riesgos que esta conlleva, en caso contrario, el Estado no podría hacerlo pues con ello se lesionarían derechos fundamentales como el de la información, en tanto el consentimiento informado exige que la persona conozca, de manera clara objetiva, idónea y oportuna, el alcance y riesgos de la inoculación, o el de autonomía porque si se nos coaccionara a vacunarnos esa decisión no la tomaríamos de acuerdo a nuestras convicciones sino que sería el resultado de una imposición arbitraria, o el derecho a la libertad de conciencia o el de libertad de pensamiento ya que constitucionalmente es admisible tener y defender creencias contrarias a las respaldadas por gran parte de la comunidad científica.

Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico nos otorga el derecho a no recibir, en forma obligatoria, tratamientos de salud como bien lo estipula la Ley 1751 de 2015, y también nos ampara el derecho a no aplicarnos “tecnologías para evitar tratamientos” como lo serían las vacunas.

Ahora, si desde una perspectiva constitucional es razonable afirmar que obligar a las personas a vacunarse viola sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, al consentimiento informado o a la libertad de pensamiento,  pues se las instrumentaliza y se erige al Estado en un ilegítimo amo y señor de sus cuerpos, también sería razonable sostener que la exigencia de carnés de vacunación o de pasaportes sanitarios, es contraria a esos mismos principios constitucionales. Restringir el acceso a entidades públicas, u otorgar el beneficio derivado de ciertas actividades administrativas a quienes están completamente inmunizados, no constituyen incentivos para la vacunación sino instrumentos coercitivos que compelen a las personas a tomar la decisión de vacunarse aún en contra de su voluntad. Si alguien necesita ingresar a un edificio público para hacer un trámite necesario como el pago de un impuesto, la autorización para la entrega de un medicamento, o la solicitud de prestación de un servicio público, inevitablemente deberá vacunarse con el fin de tener el carné que le asegure el ingreso a esos lugares, entonces, ¿No quedaría viciado el consentimiento informado que debo firmar antes de recibir la vacuna? ¿En ese escenario se acude al puesto de vacunación de manera voluntaria o forzosa para tener un documento que dará acceso a servicios o funciones esenciales para la vida en sociedad? ¿No es esa una manera indirecta de ejercer control sobre nuestros cuerpos?

El otro argumento es el del beneficio colectivo, esto es, un llamado a aceptar el principio del interés general. Aunque este principio no concede una autorización para violar, en todos los casos, el núcleo de derechos fundamentales, a primera vista parece razonable porque las personas vacunadas reducirían la transmisión del coronavirus, no obstante, a la luz de reciente información encontramos que frente a la variante Delta del coronavirus, la cual se espera sea la dominante a nivel mundial por su alta capacidad de contagio, la vacuna no impide la transmisión ni parece reducir la carga viral en las personas con un esquema completo de vacunación. 

Citando un documento interno del Centro de Prevención y Control de Enfermedades (CDC) de EE. UU., The Washington Post menciona que las personas vacunadas pueden transmitir el virus con la misma facilidad que las no vacunadas, por esta razón, el CDC recomienda el uso de tapabocas o mascarilla como principal instrumento de reducción de los contagios. 

Frente a la variante Delta, entonces, la vacuna no parece tener un resultado positivo significativo en cuanto a la disminución de la transmisión del virus (aunque sí se evidencian efectos positivos en la reducción de sus efectos graves), contrario al uso de tapabocas o medidas de distanciamiento social que sugieren una mayor efectividad al momento de romper la cadena de transmisión. 

Teniendo en cuenta lo anterior, existen otras medidas distintas a la imposición obligatoria de una vacuna o de la exigencia de un carné de vacunación menos lesivas de los derechos fundamentales a la dignidad, información, autonomía o libertad de pensamiento: la promoción del distanciamiento social, el uso de tapabocas, el control del cumplimiento del aforo en ciertos espacios o actividades, o la misma educación para persuadir a la población de los beneficios de la vacuna, constituyen opciones seguras, efectivas y preferibles a los efectos negativos en la salud causados por el coronavirus.

Ahora, se puede argüir que exigir el uso de mascarillas en lugares que concentran a las personas (restaurantes, cines, bares, entidades públicas), o el cumplimiento de aforos, también afectan el derecho de autonomía y de libertad económica, no obstante, estas constituyen opciones efectivas para reducir los contagios y son menos agresivas contra derechos fundamentales que la imposición forzosa de la vacuna, lo cual satisface los principios de idoneidad y necesidad. Ese tipo de medidas denominadas “paternalistas” o “medidas de protección”, si bien limitan hasta cierto punto la autonomía o la libertad de elección, no suponen una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales comprometidos al punto de anular su núcleo, como ocurriría en un escenario de vacuna forzosa o de prohibición de ingreso a entidades públicas si no se está vacunado. 

ii. Sobre la competencia en la exigencia de carnés de vacunación.

En líneas anteriores, se comentó que autoridades de nivel nacional como el Ministerio de Ambiente y de nivel local como los municipios de Medellín o Sucre el Distrito de Santiago de Cali, han comenzado a evaluar y exigir el carné de vacunación en ciertos casos. 

Si en gracia de discusión aceptamos que es posible forzar a las personas a vacunarse o a contar con un pasaporte sanitario, so pena de no permitirles el ingreso a determinados sitios, o impedirles la realización de algunas actividades o el acceso a servicios estimados como indispensables, necesarios o deseables en la vida en sociedad, tendríamos que el único competente para establecer esas medidas sería el Congreso de la República, por un lado porque inciden en el alcance y ejercicio de derechos fundamentales, por lo que debería regularse mediante una ley estatutaria teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 152 de la Constitución, por otro, porque esas medidas están relacionadas con el ejercicio de funciones públicas como la administrativa o con la prestación de servicios públicos, asuntos que de acuerdo con lo establecido en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución, deben ser tratados por el legislador. 

En nuestro criterio, ni el ministerio de Ambiente, ni los alcaldes de Medellín, Sucre o Cali cuentan con la facultad legal de obligar a las personas, de manera indirecta mediante la exigencia obligatoria de pases verdes o sanitarios, a su inmunización. Resulta pertinente recordar que el artículo 84 de la Constitución dice que “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, por lo tanto, no pueden esas autoridades administrativas de nivel nacional o territorial, establecer requisitos adicionales a los ya contemplados en la ley, para el ejercicio de un derecho o la realización de determinada actividad.

iii. El principio de precaución como argumento adicional para aceptar o rechazar la aplicación de la vacuna.

Aunque en este escrito he intentado ofrecer algunas razones orientadas a cuestionar la constitucionalidad de medidas como la vacunación obligatoria o la exigencia forzosa de pases sanitarios, debo aclarar que creo en la efectividad de las vacunas contra la Covid 19, de hecho, cuento con el esquema completo de vacunación. 

Si bien no existe certeza científica absoluta acerca de los riesgos que para mi salud tendrá, a futuro, la inmunización, en parte porque su desarrollo y aplicación masiva es reciente, en virtud del principio de precaución hice una comparación de los riesgos de la vacuna frente a los generados por el coronavirus y decidí asumir los primeros. Sin embargo, la opción elegida no me faculta a criticar o a censurar a quienes, haciendo uso del mismo análisis individual de riesgos, optan por no vacunarse o no completar el esquema de vacunación (se aplicaron la primera dosis y ante la percepción de severidad de los efectos secundarios descartaron la segunda) bajo el argumento de la falta de certeza científica de los riesgos de la vacuna.  

En efecto, el principio de precaución adoptado en la legislación colombiana mediante el artículo primero de la Ley 99 de 1993, inicialmente en materia ambiental y luego extendido a temas de salud pública (ver, por ejemplo, la Sentencia T-299 de 2008), no es de uso exclusivo de las autoridades ambientales o de salud. Si se revisa el tenor literal del numeral 6 del artículo primero de la Ley 99 de 1993, encontraremos que los particulares también pueden hacer uso de ese principio en escenarios de incertidumbre científica.

A pesar de ser un convencido de la efectividad de la vacuna contra el coronavirus, en cuanto a la reducción de sus efectos graves, no tengo certeza científica absoluta de su inocuidad total, a futuro, en mi salud. Esa misma falta de certeza, que en mi caso me condujo a darle un mayor peso a la vacuna que al riesgo de unos efectos severos si me contagio por Covid 19, ha permitido a otras personas preferir enfrentar los riesgos del virus, en lugar de la incertidumbre científica que aún rodea los eventuales efectos secundarios de la vacuna, algo legítimo en nuestro ordenamiento jurídico.

A manera de conclusión:

No dudo de los efectos nocivos del virus en la salud pública, pero ese temor fundado no puede conducirnos a legitimar decisiones de algunas entidades del Estado, como la vacunación obligatoria o la exigencia de pasaportes sanitarios que amenazan principios fundamentales de los regímenes constitucionales y democráticos como la dignidad humana, la autonomía, el consentimiento informado, la libertad de pensamiento y expresión, o el principio de separación de poderes cuando esas actuaciones no cuentan con competencia legal expresa para adoptarlas. 

Existen otras medidas efectivas y menos lesivas de los derechos mencionados que podrían acogerse, como el uso de tapabocas en ciertos lugares, el distanciamiento social, o la educación sanitaria, preferibles a la creación del precedente de un Estado que instrumentalice al ser humano al otorgarle licencia para controlar, directa o indirectamente, lo que sucede con su cuerpo.

Referencias:

• Alcaldía Distrital de Santiago de Cali. Decreto 4112.010.20.0440 del 30 de junio de 2021 “Por el cual se decretan medidas regulatorias para guardar la vida en el distrito especial, deportivo, cultural, turístico, empresarial y de servicios de Santiago de Cali y se dictan otras disposiciones”.

• Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de 1991.

• Congreso de la República. Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.

• Congreso de la República. Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.

• Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

• Corte Constitucional. Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

• Corte Constitucional. Sentencia C-639 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

• Corte Constitucional. Sentencia T-365 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.

• El País. “Las protestas por las restricciones para contener la pandemia se extienden por el mundo”, publicado el 25 de julio de. Disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-07-25/las-protestas-por-las-restricciones-para-contener-la-pandemia-se-extienden-por-el-mundo.html (Consultado el 01 de agosto de 2021).

• El Tiempo. “Se pedirá carné de vacunación para lo eventos de Feria de las Flores”, publicado el 28 de julio de 2021. Disponible en: https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/vacuna-contra-covid-en-medellin-pediran-carne-de-vacuna-para-feria-606566 (Consultado el 01 de agosto de 2021).

• Semana. “¿Vacuna obligatoria? Se abre el debate en Colombia”, publicado el 22 de julio de 2021. Disponible en: https://www.semana.com/nacion/articulo/vacuna-obligatoria-se-abre-el-debate-en-colombia/202151/ (Consultada el 01 de agosto de 2021).

• The Washington Post. “‘The war has changed’: Internal CDC document urges new messaging, warns delta infections likely more severe”, publicado el 29 de julio de 2021. Disponible en: https://www.washingtonpost.com/health/2021/07/29/cdc-mask-guidance/ (Consultada el 01 de agosto de 2021).